La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo, deducido por la Unidad Programa Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en lo referente a la calificación jurídica de los hechos y, en sentencia de reemplazó, condenó a la pena de 8 años de presidio efectivo, al sargento segundo de Carabineros a la época de los hechos, Fermín del Carmen Cheuquenao Contreras, por su responsabilidad en el homicidio calificado de cabo que se encontraba de guardia en el Retén Cogoti 18. Ilícito cometido en la madrugada del 2 de enero de 1975, en la comuna de Combarbalá.
En fallo unánime (causa rol 14.980-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministro Haroldo Brito, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos, la ministra María Teresa Letelier y el abogado (i) Ricardo Abuauad– estableció error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de La Serena, que confirmó la de primer grado que condenó a Cheuquenao Contreras como autor de un delito de homicidio simple.
“Que en tales acontecimientos es posible establecer la presencia de un homicidio alevoso, por la especial concurrencia de la modalidad de ejecución de obrar sobre seguro”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “En efecto, la jurisprudencia y la doctrina entienden que la alevosía constituye un modo o forma de ejecución del delito que requiere por parte del agente el ocultamiento de su intención criminal, para ejecutar el homicidio con seguridad, sin riesgos para él, procediendo con cautela y sobre seguro, en forma pérfida e insidiosa, atacando de improviso, a traición o por sorpresa, cuando la víctima se halle desprevenida o indefensa, siendo indispensable que esta situación de ventaja haya sido buscada, procurada o aprovechada por el agresor”.
“También se ha sostenido que el actuar sobre seguro ‘es la acechanza, emboscada, o el agguato en el Código Penal Italiano, que deviene del español aguaitar’, aun cuando entre nosotros es más amplio, pues se ‘comprende también los casos en que se ocultan los medios y no necesariamente la persona del hechor’. ‘La nota de reprobación moral surge cuando las condiciones de aseguramiento han sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela también la existencia del ánimo alevoso’ (Alfredo Etcheberry, ‘Derecho Penal’, Editorial Jurídica de Chile, año 1998 T.III, páginas 60 y 61)”, añade.
“Obrar sobre seguro –ahonda– importa crear o aprovechar condiciones fácticas que permitan al agente descartar todo riesgo para su persona en la comisión del hecho. Hay dos modalidades de obrar sobre seguro, ambas constitutivas de alevosía. El agente puede crear una situación especialmente destinada a dar seguridad a su acción o a marginar todo riesgo para su persona. Puede ocurrir también que el agente simplemente aproveche las condiciones concretas en que se encuentre la víctima y que le ofrezcan seguridad en su acción, no preparadas o determinadas por él. (Mario Garrido, ‘El Homicidio y sus Figuras Penales’, Editorial Jurídica Conosur, segunda edición, año 1994, páginas 157 y 158)”.
Alevosía
Para la Sala Penal, en el caso concreto: “(…) las circunstancias antes referidas se encuentran presentes en los hechos en examen. En el momento y lugar adecuado, escrutando conveniente y deliberadamente el instante propicio, con la víctima indefensa, quien se encontraba bebido, escuchando la reprimenda del acusado, quien era su superior jerárquico y desarmado, sin que estuvieran presentes otros funcionarios del recinto policial, asegurando de esta forma un actuar exento de riesgos provenientes de una eventual defensa del atacado, se le dispara, con las consecuencias conocidas. Justo Cortés Díaz no tenía ninguna posibilidad de repeler o evitar un eventual ataque, hechos conocidos por el sentenciado, así como el contexto político que vivía el país y que lo dejaba a salvo de todo peligro, asegurándole impunidad. Todos estos elementos no dejan ningún margen de duda a la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que exige la calificante de alevosía en este delito”.
“Que, en consecuencia, la sentencia adolece del vicio de nulidad contemplado en el ordinal segundo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, pues haciendo una calificación equivocada del delito se aplicó la pena en conformidad a esa calificación, desde que los hechos declarados como probados satisfacen las exigencias del tipo penal del artículo 391 N° 1, circunstancia 1ª, del Código Penal, y no de su numeral 2°, como erróneamente se señaló”, afirma el fallo de casación
Confirmación
Por tanto, en la sentencia de reemplazo, se resuelve: "Que se confirma, en lo apelado, la sentencia de diez de mayo de dos mil diecinueve, escrita a fojas 993 y siguientes, pronunciada por el señor Ministro en Visita Extraordinaria don Vicente Hormazábal Abarzúa, con declaración que Fermín del Carmen Cheuquenao Contreras, ya individualizado, queda condenado, como autor de un delito de homicidio calificado en la persona de Justo Benedicto Cortés Díaz, perpetrado el día 2 de enero de 1975, a la pena de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y, la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.
Atendida la entidad de la pena impuesta, no resulta procedente la concesión de ninguno de las penas sustitutivas establecidas en la Ley N° 18.216, debiendo cumplirla efectivamente, sirviéndole de abono el tiempo que haya permanecido privado de libertad en estos antecedentes, lo cual deberá ser certificado en la etapa de ejecución.
Se confirma en lo demás el fallo apelado”.
Orden de eliminación
En primera instancia, el ministro en visita de la Corte de Apelaciones de La Serena Vicente Hormazábal Abarzúa dio por establecidos los siguientes hechos:
“a) Que, en horas de la noche del día 1 de enero de 1975, el cabo Justo Benedicto Cortés Díaz se encontraba en servicio de guardia en el Retén Cogoti 18 de la comuna de Combarbalá.
b) Que, en la madrugada del día 2 de enero de ese año 1975, llegó al lugar el jefe del retén, el sargento 2º Fermín del Carmen Cheuquenao Contreras, bajo los efectos del alcohol, llevando consigo a dos personas detenidas, ordenándole al cabo Cortés que procediera a eliminarlos, sin embargo este hizo caso omiso a dicha orden.
c) Que, pasadas unas horas desde dicho suceso, el referido sargento 2º regresó a la unidad policial, y ante la presencia de los detenidos en el lugar, reprochó a Cortés Díaz el incumplimiento de la orden; luego, tomando un revólver le propinó dos disparos en la cabeza a este, provocando su fallecimiento en el lugar por ‘conjunto de dos heridas de bala cráneo encefálico’;
d) Que, una vez que los demás funcionarios de Carabineros del retén se enteraron del deceso de Cortés Díaz, y previo a la llegada de las autoridades y policías al lugar, Cheuquenao Contreras les ordenó modificar el sitio del suceso, entregar versiones falsas sobre los hechos ante las investigaciones sumarias que se desarrollarían, sosteniendo que la causa de muerte fue un suicidio”.
En el aspecto civil, se mantuvo la sentencia que condenó al fisco a pagar una indemnización total de $60.000.000 (sesenta millones de pesos) a familiares de la víctima.